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代理词

                          代 理 词

                       【（2012）..民四（民）初字第...号】

尊敬的审判员：

针对本诉原告...有限公司（以下简称“原告”）与本诉被告...公司（以下简称“被告”）房屋租赁合同纠纷一案，被告也提起了反诉。结合本案事实及开庭情况，本代理人认为被告在原告多次拖欠房屋租金违约的情形下，依约解除该租赁合同并无不当。原告提出赔偿损失27万元没有法律依据，其违约应承担相应的违约责任及缴付相关费用，而原告把被告给予的优惠当成被告应尽的义务也是错误的，具体阐述如下：

一、被告与原告解除房屋租赁合同唯一之原因是原告多次拖欠租金，构成违约，被告按照合同约定的程序没有停水停电，没有强行驱逐原告，合法、合理地行使合同解除权，被告的行为无任何不当。

原告提供录音文件及相关文字材料进行举证，其证明目的是被告因为有了新的承租对象才与其解除了双方于2009年5月26日签订的《...房屋租赁合同》（以下简称“租赁合同”）。但通过对其部分录音文件“70”进行详听核实，原告整理的文字内容与录音内容有较大差异（具体见附件）。从录音内容来看，双方谈论的话题主要围绕原告迟延缴付租金导致租赁合同解除来进行，并不是像原告在文字材料中所描述的那样，被告因为有了新的承租对象才与其解除租赁合同，被告与原告解除房屋租赁合同之唯一原因是原告多次拖欠租金（见反诉证据2）。租赁合同5.1条有关于租金的明确约定（见反诉证据1），按照约定原告应于2010年8月23日前缴付九月份的全部租金，但其只缴付了2280.60元，还剩7985.03元未有缴清。针对这种情况，被告在原告迟延缴付租金十天后发出了催款通知书（见反诉证据3），但原告还是不予理睬，直到2010年10月18日才把九月份剩余租金缴清（见反诉证据6）。依据租赁合同14.2条的相关约定，原告的行为已构成违约，被告按合同约定的程序发出终止合同通知书（见反诉证据4）后，解除了租赁合同，并向原告送达“关于房屋返还交接的催告函”（见反诉证据5），后来接受了原告的房屋交接，被告前后一系列的行为合法、合理，并无不当。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在起诉书中，原告提出被告11月8日强行停水停电，致使其无法营业，遂将其强行驱逐出商场（见原告民事起诉状）。事实上，被告虽在2010年11月2日发出的“关于房屋返还交接的催告函”里提到停水、停电，但从未真正实施过该行为，既然原告提出被告实施过该行为，就应该提供相关证据予以证明，但原告却举不出任何证据予以证明，因此，原告应承担对其不利的后果。

二、原告违约被解除租赁合同，其提出赔偿损失27万元没有法律依据

根据《合同法》第91条的规定“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（二）合同解除……”原告多次拖欠租金构成违约，被告依约解除了该租赁合同。该租赁合同解除后，当事人双方的权利、义务就已终止，自此被告再无提供租赁标的的义务。而原却以合同终止后，其不能使用租赁标的形成损失为由，提出被告须赔偿其损失27万元的不合理要求。且不说这27万元的损失如何计算出来，原告对此没有确切的证据予以证明。退一步讲，即使其有损失，又怎么可能让已与其终止了权利、义务关系的被告来承担。事实上，被告之所以提前解除租赁合同，是因为原告多次迟延缴付租金，有违约行为，被告提前解除租赁合同是依约保护其合法权益的正当行为。庭审中，原告提出其前期投入有二十几万，因为被告提前解除合同，须对这些款项承担赔偿责任。且不说原告对其前期投入款项的具体数额没有证据予以证明，即使其有这些投入，也是其正常商业运作之行为。商业运作行为原本就有商业风险，有赚有赔都很正常，怎么可能要求没有过错的被告来承担这样的赔偿责任。原告的这种提法显然是错误的，没有法律依据。

三、原告违约，应承担违约责任；其迟延返还租赁标的，应缴付占有使用费

租赁合同14.3条明确约定“乙方应当支付的本合同14.2条所涉之违约金包含但不限于以下内容：14.3.1 按本合同租金标准向甲方支付相当于乙方已经享用的无偿装修/使用期间之使用费；14.3.2 按本合同租金标准向甲方补足乙方已经享用的租赁期间的减免的租金额；14.3.3 向甲方支付与履约保证金等额的违约赔偿金，以弥补甲方之损失。”因为原告迟延缴付租金构成违约，其依约定应向被告支付违约金46461.87元。违约金具体数额如下：1、无偿装修期间使用费5399.41元（具体算法见民事反诉状）；2、已经享用的租赁期间减免的租金10265.56元（见反诉证据7）；3、与履约保证金等额的违约赔偿金30796.90元。另外，根据《上海市房屋租赁条例》第45条第1款的规定“租赁关系终止时，出租人有权收回房屋，承租人应当将房屋返还出租人。承租人未经出租人同意逾期返还房屋的，出租人有权追收房屋占用期间的使用费。”原告在双方租赁关系终止后，迟延返还标的，应支付2010年11月1日至11月8日期间租赁标的占有使用费10265.63÷（365÷12）×8≈2700元。

四、被告曾在租金缴付时间及数额上给予原告一定的优惠，但原告无权将该优惠视为被告应承担的义务，更无权因此自认为原、被告双方已对书面合同进行了变更。

当事人双方在平等、协商的基础上订立租赁合同，租赁合同中约定了双方的权利、义务及合同解除的条件，双方理应严格遵守。被告自始至终完全适当地履行了自己的义务，但原告却不能完全适当地履行合同中关于租金约定的义务。对于原告的多次违约行为，被告曾在租金缴付的时间及数额上给予原告一定的优惠，但原告不能因此将这种优惠视为被告应承担的义务，甚至自认为原、被告双方已对书面合同进行了变更。其实，证明双方房屋租赁关系及缴付租金方式的只有租赁合同，租赁合同对租金的缴付方式没有任何变更，原告的这种说法既不合情，又不合理。被告按约定解除合同，是行使自己合法权益的正当行为。而原告则认为其可以不按合同任意迟延缴付租金，进而把这种迟延缴付租金的行为当成了被告应承担的义务，被告因有此义务而永远无权解除租赁合同，原告的这种认识是十分错误的。

解除了租赁合同，被告在租赁标的空置了一周后又重新选择了承租人，这本是被告依法行使自己权利的正当行为，但原告却提出异议。这种异议是毫无道理的，因为被告的出租行为已经与原告没有任何关系。实际上，原告要提出异议，进行反思的应该是原告自己，其应该认真反思自己是否已经严格遵守了租赁合同的约定，是否已经完全适当地履行了自己应尽的义务。

综上，针对本案发表以上代理意见，希望审判庭能予以采纳，并判如所请！

此致

上海市...区人民法院

                               特别授权委托代理人

                              上海市汇盛律师事务所

                                  马庆勇律师

      二○一二年七月二十日