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民事上诉状

民事上诉状

【(2009)...民一（民）初字第...号】

上诉人（原审被告、反诉原告）：...有限公司

法定代表人：... 董事长

住所地： 上海市浦东新区... 

被上诉人（原审原告、反诉被告）: ...有限公司

        法定代表人：...董事长

        住所地：江苏省... 

上诉人因与被上诉人...有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市...区人民法院（2009）...民一（民）初字第...号民事判决，现依法提起上诉。

上诉请求：

一、请求二审法院撤销上海市...人民法院(2009)...民一（民）初字第...号民事判决的第一项、第二项、第三项、第七项之判决内容，变更第四项、第五项之判决内容，并支持上诉人原审反诉中的全部诉讼请求；

二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉事实和理由：

原审法院认定事实不清，适用法律不当，因而做出了错误的判决，对上诉人极为不公，具体阐述如下：

一、审价单位对工程造价的审价报告存在诸多问题，原审法院却不管不问，仍以审价单位对工程造价的审价报告为依据，并进一步认定上诉人应付被上诉人工程总价款34108916元，该认定与事实严重不符。

原审法院认定“审理中，本院准予...公司（被上诉人）的申请后，...公司（审价单位）经审核后出具的‘审价报告’和‘补充报告’，程序合法，所提出的审价结论（列出的异议）并无不合理……”

但事实是：审价单位的鉴定程序严重违法、鉴定人员主体资格根本不适格、鉴定结论明显依据不足，并且，审价单位无视施工合同之约定，偏听偏信被上诉人之意见，随意计取工程费用，导致系争工程造价与事实严重不符，具体阐述如下：

（一）系争工程“确定造价”应为27038849元；审价单位审价报告多认定5623661元，补充报告又虚构1279012元，但原审法院却大多予以支持。

原审法院认定“对于‘审价报告’中无争议部分32，662，510元……由于双方对‘审价报告’中无争议项仍存在争议，故审价单位经核定后，出具的‘补充报告’中将该部分调增为1，279，012元……除此之外，虽然双方对其余部分仍存在争议，并提供了相关证据，但双方递交的证据均未能推翻审价单位核定的上述工程款，故本院不予采信。据此，本院在‘审价报告’中无争议部分32，662，510元的基础上再计入1，279，012元。”

由此看出，原审法院不但不顾事实就审价单位审价报告确定的32662510元不予扣减，而又将审价单位补充的根本不存在的造价1279012元也变成了“确定造价”，而事实是一方面审价单位补充部分完全为子虚乌有，应全部归零，另一方面就连审价单位‘审价报告’中无争议部分32662510元也已多认定了工程造价5623661元，故，系争工程“确定造价”应为27038849元，理由如下：

1、钢材应按施工合同约定参与总价下浮7%，审价报告未进行下浮，多计算费用597336元，应当予以扣减，但原审法院却不予认可。

原审法院认定“……除钢材是否下浮的争议，因双方签订的‘5.28合同’约定‘发包人（上诉人）确认的指定价与认定价不作下浮’，而双方在《补充协议》中就钢材部分进行确认价格，故...公司（被上诉人）下浮，符合双方的合同约定，故本院不再计算下浮价款……”原审法院的这种认定没有任何依据。

根据施工合同第23.2.1条的约定，系争工程决算时下浮7%，其并未将钢材排除在总价下浮范围之外，被上诉人无任何依据主张钢材不下浮。

而就钢材价格之取价方式，双方在施工合同第23.3条第（7）项约定，成型钢筋取价为“上海市建设工程建材与造价资讯”，当“跌超过正负5%时”，按照实际差价进行调差。其后，因该种取价方式过于繁琐、复杂，双方在2007年7月27日签订补充协议，约定“取消‘施工合同’第八页第23.3条第（7）款内容”，并约定钢材价格按“进货月份的《上海市建设工程建材与造价资讯》的价格作为双方确认价”，据此补充协议，被上诉人即认为钢材价格为“双方确认价”，无需参与总价下浮，该理解完全是对补充协议的故意歪曲。

（1）2007年7月27日的补充协议主要是对钢材的取价方式进行变更，将施工合同中的按跌涨幅度进行调整变更为完全以信息价为准。而根据施工合同第23.2.5条之约定，系争工程其他材料的取价方式即以建材与造价咨询中的信息价。也即，双方通过补充协议将钢材的取价方式变更为与其他材料取价方式相一致，都是以建材与造价资讯中的信息价为准。而根据施工合同第23.2.1条之约定，按照信息价取价的材料在最终决算时都是参与总价下浮7%，钢材也当然不例外。

（2）根据施工合同第23.2.1条，双方只是约定“发包人确认的指定价与认定价”不下浮，而并无所谓“双方确认价”的概念，被上诉人将该两个概念等同，完全是偷换概念。而上诉人之所以同意“发包人（上诉人）确认的指定价与认定价”不下浮，盖因经发包人“指定与认定”的价格会低于信息价，因此无需再参与总价下浮。而补充协议仅是将钢材价格取价变更为与信息价完全一致，因此不存在上诉人同意不参与下浮的前提条件。

（3）补充协议的签订时间是2007年7月27日，距离施工合同签订时间不足两个月。且在该补充协议签订时，系争工程还未开工，双方签订施工合同时的情形、条件基本未发生任何变化。在此情况下，上诉人无任何理由对涉及工程结算的实质条款做如此重大实质性的变更。

2、上诉人已提供充分证据证明审价报告中其他有关费用合计5026325元也应当予以扣减，但原审法院只是象征性扣减，无故增加上诉人的负担。

这些应当扣减的费用（详见上诉人2012年1月29日提交给原审法院的代理词）具体包括：（1）根据施工合同约定，信息价上没有又未报经上诉人定价而被上诉人擅自使用的材料，在系争工程结算时不得计取费用，该部分材料涉及费用2510146元；（2）植筋工程量远超过按规范可计算之工程量，且该部分工程量之计算从未经上诉人核实，就该部分，应扣减费用270545元;(3)所使用材料与合同约定不符，审价单位仍按合同价格计取，因此多计取费用1066284元,加上上述钢材未进行下浮，多计算费用597336元以及原审法院就三七灰土工程予以扣减的费用1179350元，审价单位合计多计算5623661元，故，系争工程“确定造价”应为27038849元。

（二） 施工合同已经明确约定系争工程安全文明措施施工费为零，原审法院却依据审价单位提出计价方式酌定为40万元，无任何依据。

原审法院认定“本院认为，虽然双方在‘5.28合同’中未约定该项费用，但双方在2008年3月25日签订的证明中上缆公司（上诉人）确认该部分费用按有关规定处理，属变更合同约定，上缆公司应给予南通公司计取。对该部分的数额，本院采纳审价单位提出计价方式，本院在核定南通公司应得工程款后，根据工程的性质等酌为40万元。”原审法院依据审价单位提出计价方式酌定为40万元，明显违背原合同中双方关于该项费用的约定。

1、双方已经在合同第23.2.7条中明确约定安全文明措施施工费为零，该合同约定真实有效，在没有任何事实和法律依据的情况下，被上诉人要求另行计取安全文明措施施工费是完全不能成立的。

2、双方关于安全文明措施施工费为零的约定是被上诉人主动提出的，且被上诉人在其2007年5月18日的投标文件中特别提出将该费用作为优惠条件让利给建设单位（上诉人），并作为其具有竞标优势的突出条件。

3、根据上海市2009年上海市建设工程文明施工管理规定第六条，其只明确“建设单位应当在办理……并按照合同约定，及时向施工单位支付文明施工措施费”，根据该规定，安全文明措施施工费的约定是以合同为准，并未规定由建设单位支付。而双方已在合同中明确该项费用为零，因此不存在另行计取该项费用的情形。

4、被上诉人据以要求计取安全文明措施施工费的依据是2008年3月25日的一份证明（见被上诉人所提交《（2008）汇民一（民）初字第8155号、（2009）汇民一（民）初字第2989号案件司法审计报告质询意见的证据》中证据7-1）。该份证明是在办理建设工程竣工备案手续时所需提交的行政审批格式文件，该份证明中没有任何内容反映出原被告双方就施工合同中所约定的安全文明措施施工费进行变更的意思表示，无法也不能作为合同变更之依据。

显然，原审法院依据审价单位提出计价方式，酌定系争工程安全文明措施施工费为40万元，无任何事实依据。

二、上诉人支付被上诉人余款的条件自始至终并未成就，上诉人完全有权利要求其返还已多支付的款项；被上诉人一再违约，不讲诚信，但原审法院却肆意袒护，甚至支持被上诉人所主张工程款优先受偿，对上诉人极不公平。

（一），原审法院虽确认上诉人支付被上诉人余款的条件并不具备，但对上诉人请求返还多支付的款项却不予认可，违反了我国不当得利的法律规定。

原审法院认定“本院认为...公司（被上诉人）应在协助...公司（上诉人）履行对系争工程经相关建设工程质量监督机构进行监督验收后，并获得递交的施工资料经上海市城建档案资料归档审核通过之日后，其可主张上缆公司应支付的工程余款……本院认为，根据本院上文对上缆公司已付和应付工程款的事实认定，虽存在上缆公司按约定超付工程款的事实，但上缆公司超付部分系其自愿对民事权利的处分，与法并无不合，故上缆公司要求返还，本院不予支持。”

可见，上诉人支付余款的条件应是：被上诉人协助上诉人履行对系争工程经相关建设工程质量监督机构进行监督验收，并获得递交的施工资料经上海市城建档案资料归档审核通过之日后，而该些条件并未成就，因此，上诉人并不需要支付被上诉人任何余款。

而针对上诉人超付工程款一事，既然原审法院已经认定该款项支付的条件不具备，并且上诉人已经要求返还，就不属于上诉人自愿对民事权利的处分，原审法院应按照我国 “不当得利”的法律规定处理该纠纷，要求被上诉人返还该款项。退一步说，即使被上诉人暂时不返还该款项，但由于被上诉人已经获益，最起码也应按银行同期贷款利率向上诉人支付利息。

（二）被上诉人因管理不善等原因致系争工程工期延误274天，但原审法院最终确定被上诉人只延期106天，系严重误判。

原审法院认定“对于‘08-02-03’的确认单，因...公司（上诉人）盖章予以确认，应给予顺延31天……2007年12月30日上缆公司针对上述联系单向...公司（被上诉人）发送‘关于贵公司项目部编号024号工作联系单的回复’中内容，应根据...公司确认给予...公司顺延50天……比照合同约定暂定价款，增加48.49%，工期相应延长48.49%，即87天……公司……逾期106天……”

可见，原审法院不但对被上诉人本不应该顺延的81天工期予以认可，而且依据工程量最终确定被上诉人只延期106天。但事实是：被上诉人因管理不善等原因致系争工程工期延误274天，上述原审法院予以认可的延期情形均不存在（详见上诉人2012年1月29日提交给原审法院的代理词），原审法院无故认可被上诉人只延期106天，系严重误判。

（三）被上诉人项目经理不参加工程例会，上诉人要求支付违约金90万元于情有理，但原审法院却以约定过高为由，酌定30万元，与合同约定严重不符。

原审法院认定“合同约定的...公司（被上诉人）项目经理多次未参加，故...公司（上诉人）主张违约金，符合合同约定，本院予以采信，但本院根据南通公司违约的情况，显属过高，故本院酌定30万元。”

施工合同之所以规定被上诉人项目经理要参加现场办公及例会，就是要被上诉人做好工程的管理工作，但由于被上诉人一方怠于履行该义务，致使项目管理混乱，导致上诉人巨大损失，要求被上诉人承担90万元违约责任理所应当。系争工程造价已逾数千万，90万元违约责任无论如何也称不上过高，但原审法院却以所约定违约责任过高为由任意予以核减，显然不当。

据此，被上诉人向上诉人支付项目经理不参加工程例会的违约金应为：1800万×5%=90万元，而不是原审法院酌定的30万元。

（四）被上诉人违反诚信原则未将施工资料归档，上诉人要求被上诉人赔偿损失合情合理，原审法院却不予支持，进一步纵容了被上诉人的违约行为。

原审法院认定“……公司（被上诉人）……却拒绝履行上述义务，显属有违诚信原则……但合同中未见承包人因资料未移交而应如何承担违约金的计算方法……故...公司要求按每天一万元计算违约金的诉讼请求，本院不予支持。”

被上诉人违背诚信原则，迟迟不履行竣工资料归档义务，导致系争工程迟迟无法完成竣工验收手续，并于2009年2月12日被原上海市...区建设工程安全质量监督站发出整改通知书，也因此导致系争工程无法进行竣工验收备案，进而无法取得《房地产权证》，致使上诉人无法正常生产、经营，已造成巨大损失。

被上诉人因迟迟不履行竣工资料归档义务而导致系争工程无法竣工验收合格，上诉人比照施工第36.2条违约责任之规定，要求被上诉人自2008年11月4日起按每天一万元的标准赔偿损失完全符合双方合同的约定，也完全符合我国法律的相关规定，合情合理，但原审法院却完全予以否定，进一步纵容了被上诉人的违约行为。

（五）被上诉人要求支付余款的条件根本不具备，其无权就余款享有任何优先受偿权，而原审法院却支持被上诉人的优先受偿权，显属适用法律不当。

原审法院判决“三……原告...有限公司（被上诉人）可申请将系争的被告（上诉人）位于上海市...区...重装备配套产业园区的临港橡塑电缆工程（包括零星工程）依法拍卖并就拍卖所得价款优先受偿。”

上诉人自始至终未有违约行为，其支付被上诉人余款的条件始终未成就，被上诉人请求优先受偿权的条件根本不存在，而原审法院却支持被上诉人的优先受偿权，明显属适用法律不当。

综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，所作出的错误判决对上诉人极为不公。原审法院以不实的审价结论为依据，认定上诉人应付被上诉人工程总价款34108916元，与工程总价款应为27038849元的事实严重不符；被上诉人不讲诚信，一再违约致使上诉人遭受重大损失，但原审法院却肆意袒护，不予追究，甚至支持被上诉人的优先受偿权，与相关法律明显相悖。望二审法院依法改判，并支持上诉人的全部上诉请求，以切实维护上诉人的合法权益。

此致

上海市...中级人民法院

上诉人：...有限公司

二〇一二年...月...日