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房屋抵押合同未办理登记如何认定效力

房屋抵押合同未办理登记如何认定效力

（本文作者：上海市汇盛律师事务所马庆勇 律师 15800914918）

案情简介：

项军向崔豪借款20万元，并将其拥有的一套房屋抵押给崔豪。双方约定：项军到期不能清偿债务时，以变卖该住房的价款偿还崔豪。但双方其后并未去房产部门办理抵押登记。2010年3月，债务到期，项军无力清偿，崔豪遂要求其变卖房产用于还债，遭到项军的拒绝，崔豪向法院起诉，要求变卖房产，并优先受偿。

法院审理：

原被告双方签订抵押合同后，未办理登记，抵押权没有设立，原告不能要求变卖被告房屋并优先受偿。但抵押合同本身合法有效，原告可以追究被告的违约责任，并另案起诉，法院遂驳回原告的诉讼请求。

律师点评：

《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”而《物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》之所以将“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时设立”主要考虑抵押合同是双方真实的意思表示，未办理登记，也已经生效。本案中，房屋抵押合同虽未办理登记，但已经生效，原告可以追究被告的违约责任，故法院作出如上判决。