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关于一起违纪解聘劳动纠纷案的民事上诉状

关于一起违纪解聘劳动纠纷案的

民事上诉状

【(2013)浦民一（民）初字第××号】

（本文作者：上海市汇盛律师事务所 马庆勇 律师 15800914918）

上诉人（原审原告）：某某， 男，汉族，××年××月××日出生

住所地：××

被上诉人（原审被告）: ××有限公司

      住所地：××      

      法定代表人：××      

上诉人因与被上诉人劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第××号民事判决，现依法提起上诉。

上诉请求：

请求二审法院依法改判，并支持上诉人原审中的全部诉讼请求。

上诉事实和理由：

原审法院认定事实不清，适用法律不当，因而做出了错误的判决，具体阐述如下：

一、被上诉人“规章制度”关于员工违纪解聘条款多达61条，就违反“规章制度”程度而言，根本不区分“严重违反”还是“一般违反”，无任何合理性可言；而该“规章制度”的形成未经民主程序，仅是管理人拟定，领导审核通过，其程序严重违法，不应作为原审法院审判依据。

原审法院认定“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同……关于解除的规章依据，被告处（被申请人）2008年1月版《管理规章》规定，委托他人打卡或代替他人打卡，可予违纪解聘。该规定是对基本劳动纪律和忠实义务的强调，不违反国家法律、行政法规及政策规定。”

可以看出，一方面，原审法院强调劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，将劳动者严重违反用人单位规章制度作为用人单位解除劳动合同的必要条件，但另一方面，原审法院却只字未提上诉人的行为是否严重违反被上诉人的规章制度，一味偷换概念，只是简单认定委托他人打卡或代替他人打卡，可予违纪解聘，并认为该规章制度是对劳动者基本劳动纪律和忠实义务的强调，不违反国家法律、行政法规及政策的规定。以此为标准，只要被上诉人规章制度强调劳动者基本劳动纪律和忠实义务，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，就是“合法、合情、合理”的，就可以作为处罚的依据，无论上诉人严重抑或不严重违反被上诉人的规章制度，被上诉人都可以随意解除无固定期限劳动合同，随意侵害上诉人的合法权益，将国家倡导的无固定期限劳动合同视作“儿戏”，恣意践踏。原审法院这样认定显然前后标准准不一致，该认定严重违反了法律规定，对上诉人严重不公，理由如下：

（一）      上诉人行为不属于严重违反规章制度的情形。

首先，我国《劳动法》及《劳动合同法》都作出一致的规定“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”因此，判断用人单位是否有权解除劳动合同的必要条件便是劳动者的行为是否已严重违反用人单位规章制度。

而劳动者什么样的行为才算严重违反用人单位规章制度？一般来说，劳动者严重违反规章制度的情形主要包括：（1）违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，严重影响生产和工作秩序；（2）严重违反操作规程，损坏机器设备、工具；（3）浪费原材料、能源，给用人单位造成较大经济损失；（4）工作态度不好，服务态度很差，经常与顾客吵架，损害消费者利益；（5）不服从符合劳动法规定的正常工作调动及工作安排；（6）盗窃、赌博、损公肥私、打架斗殴以及犯有其他严重错误而导致被治安处罚或者劳动教养的；（7）工作过程中存在违反操作工作职责或者操作流程，给公司造成较大经济损失的。就本案而言，“代人打卡行为”显然不属上面任何一种情形，远够不上上述严重违反用人单位规章制度的行为标准。

（二）      上诉人行为至多属一般违反规章制度的行为。

事实上，用人单位应当根据本企业实际情况及劳动者的工作岗位情况来综合制定合理的标准，从而衡量什么行为是“严重违反”，什么行为是“一般违反”。衡量时，必须考虑员工的职务、工作性质、岗位及场所，不能事无巨细，都视作严重违反。

举一个简单的例子，如果用人单位是加油站，其规定“员工在上班时间，在工作场所吸烟，属于严重违反规章制度的行为，单位可以解除劳动合同。”这样的规定合情合理，因为吸烟有可能给用人单位带来难以估量的损失，有可能给社会带来巨大的灾难，该行为显然属“严重违反。”但如果员工是在其他公司从事普通性工作，这样的规定就存在一个合理性的问题了。

就本案而言，一次代人打卡行为就要被解聘显然也存在一个合理性问题。由于上诉人所属的设备维修部是一个特殊部门，维修人员并没有固定工作岗位，也没有规定的工作时间、属综合工时制，再加上被上诉人下属子公司较多，只要被上诉人或其下属公司有维修需要，维修人员就会被叫来上班或加班，维修人员出入频繁，被上诉人早就对其网开一面，允许维修人员代打卡。也就是说，由于上诉人的职务、工作性质、岗位的特殊性，加上被上诉人的允许，代人打卡显然不属于严重违反被上诉人规章制度的行为，至多属一般违反规章制度的行为。

（三）      被上诉人“规章制度”未经民主程序，严重违法。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该规定确立了规章制度具有法律效力所应当具备条件之一便是：制定要通过民主程序。所谓的民主程序，根据《劳动合同法》第4条的规定，第一步是讨论程序，即经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是协商确定程序，即用人单位与工会或职工代表协商确定。

就本案而言，被上诉人的规章制度关于违纪解聘的条款多达61条，几乎涵盖了员工一般违规和严重违规的所有行为，而这样的规章制度之所以能够形成，是因为该规章制度的制定根本没有经过民主程序，被上诉人从来没有召开全体职工代表大会，也没有将规章制度草案经全体职工讨论，更没有与职工代表协商确定的程序。该规章制度仅由管理人员拟定，交被上诉人领导审批后便形成，并付诸实施。该规章制度缺乏民主程序，缺乏监督，因而显失公平，其大部分条款肆意扩大员工义务，无限放大被上诉人权力，成了一把悬在员工头上的 “利剑”，无论员工多么谨慎，这把“利剑”可以随时放下“伤人”，可见，该规章制度严重违法，不应作为处罚上诉人的依据。

二、被上诉人为达到裁员目的，将一般违反”规章制度”视作严重违反”规章制度”，并以此恶意解聘上诉人，根本没有警示上诉人，甚至没有给上诉人任何改过的机会，就匆匆解聘上诉人，该行为不合常理，不应得到原审法院的支持。

原审法院认定“在被告（被上诉人）明确警示代替他人打卡将予解雇的情况下，原告（上诉人）仍两次代为他人打卡，违反被告《管理规章》的故意较为明显，被告据此解除劳动合同并无不当。”

该认定与事实严重不符，首先，被上诉人从来没有告知、没有提醒、没有公示上诉人代人打卡将予以解雇，更没有警示上诉人。如果被上诉人想整治“代人打卡”行为，提醒、公示员工，其完全可以在厂区显要位置张榜公示，让员工一目了然；而被上诉人提供的规章制度关于违纪解聘的条款则多达61条，如果就该具体规定向上诉人警示，至少得对“代为他人打卡将被解聘”的文字放大、加粗或者用横线标出，但事实是，被上诉人却将该条款隐藏在61条解聘条款之中，没有任何异常的标注，这又何来警示？！

其次，被上诉人所述上诉人代人打卡行为发生在2013年1月12日（星期六），如果被上诉人想告知或警示上诉人的话，至少得给上诉人合理解释的时间，而事实是，被上诉人在发现所谓上诉人“代打卡”行为之后，便迫不及待地于2013年1月17日解聘原告，也根本没有警示的时间，其为达到裁员目的恶意解聘上诉人之心昭然若揭。 

另外，由于上诉人所属设备维修部门工作的特殊性，被上诉人也一直允许代打卡，故，原审法院所认定“被上诉人警示之说，上诉人故意较为明显之说”都与事实严重不符。

综上，被上诉人所谓“规章制度”并未通过民主程序，其程序严重违法，不能作为判决依据；其关于违纪解聘条款多达61条，其中关于“代人打卡行为”解聘条款更是无任何合理性可言，被上诉人为达到恶意裁员而不支付赔偿金的目的，可以以此任意解聘员工；上诉人老实本分，工作兢兢业业，为被上诉人奉献多年，本以为签订了“无固定期限劳动合同，”可以稳定工作，养家糊口，但却成了被上诉人为打击报复他人的“替罪羊”，无故失业，被上诉人的行为显然是对我国《劳动法》关于“无固定期限劳动合同规定”的任意践踏。

而原审法院任意偏袒被上诉人，对上诉人极为不公，上诉人恳请二审法院依法改判，以切实维护上诉人的合法权益。

此致

上海市第××中级人民法院

                              上诉人：××        

二〇一三年七月十五日