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辩护词

辩护词

审判长、审判员：

上海市汇盛律师事务所依法接受本案被告人李某亲属的委托并征得其本人同意指派我担任其涉嫌受贿罪一案中的一审辩护人，开庭审理以前，辩护人认真查阅了案卷材料并会见了被告人，参与了法庭在庭审以前组织的证据展示，今天认真听取了法庭主持的庭审调查和公诉人的公诉意见，对本案的案情有了充分了解，现就本案事实和适用法律发表以下辩护意见，供合议庭评议时能充分考虑并采纳。

辩护人首先对李某构成受贿罪的定性不持异议，但在量刑上具有以下从轻和减轻情节。

一、  被告人李某具有自首情节，依法应当从轻、减轻处罚

《中华人民共和国刑法》第六十七条：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据该条规定自首应具备二个必备条件，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条对自动投案和如实供述自己的罪行分别作如下解释：“……（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”司法实践中，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行二个必备条件时还必须接受审查和裁判，也就是说必须听候、接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避。

本案中被告人李某于2010年4月1日被某省纪委留置谈话，4月18日和县纪委对其宣布“双规”，留置谈话期间在任何纪检部门和司法部门没有掌握被告人任何犯罪线索的情况下主动以文字交待的形式向纪检部门如实供述了起诉书中所指控的与县某公司的张某等不正常经济交往和收受钱物的全部事实，且大部分交待时间均发生在留置谈话期间的2010年的4月8日，5月份的几次交待只是对当时交待时记忆的一个补充。但不管是4月8日的交待还是5月份的几次交待均发生在司法机关讯问和采取强制措施之前。某县人民检察院2010年6月11日对被告人受贿一案进行立案侦查，从检察机关的侦查卷宗中可知6月14日对被告人进行了第一次讯问，6月18日对被告人宣布逮捕，所以被告人对自己犯罪事实的交待均发生在检察机关第一次讯问和采取强制措施之前且其线索未被任何机关掌握，完全构成自动投案的条件。另外从侦查卷宗可以看出，在2010年6月14日至6月17日四天的讯问中被告人李某已全部如实供述了自己的犯罪事实。在证据展示和今天的庭审中被告人李某对自己的犯罪事实供认不讳，且表示愿意接受法庭的审判。所以对李某受贿罪部分的量刑完全构成自首的全部条件，依法应当从轻、减轻处罚。

公诉方认为被纪检部门的“双规”就是已经被采取了“强制措施”，所以在“双规”期间被告人的交待不能认定为自首。辩护人认为这种观点是不能成立的，我国刑法第六十七条第二款规定即使是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，只要如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，均以自首论，本案中纪检部门不属于司法机关，即使算是司法机关关键看是否掌握了犯罪嫌疑人的犯罪罪行，从本案的证据来看在被告人李某交待之前纪检部门和司法机关没有掌握任何其受贿线索和受贿事实，只是在其交待后，才根据其交待进行调查核实，所以被告人的行为完全符合自首的法律特征和自首成立的条件。

公诉方同时认为在某县系列案件中包括刘其山等在“双规”期间的交待均未认定为自首，辩护人且不谈这些犯罪嫌疑人是否构成自首的条件，是否具有自首的事实，如果说这些犯罪嫌疑人具备自首的条件而没有认定那也应当是错误的认定，不能把一个“错误的认定”比照到本案中，还应当本着我国刑法“罪刑法定”的基本原则对本案被告人正确定罪量刑。

二、起诉书指控受贿部分的第三起犯罪行为，也就是孙某在为被告人李某建房剩余61048元工程款未能结算，辩护人认为认定构成受贿罪证据不足。

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”构成受贿罪有三个必备条件：1、利用职务上的便利；2、索取他人财物的，或者非法收受他人财物；3、为他人谋取利益的。由于不具备法定的必备条件，辩护人认为对公诉机关就该起犯罪行为所指控的受贿罪证据不足。
　　（一）从是否利用职务上的便利来判断。本起受指控行为所涉及的双方当事人之间有建房协议，双方当事人就工程款约定了分期支付。被告人也没有任何利用职务上的便利为他人谋取利益的行为。最高人民法院刑二庭、最高人民检察院公诉厅《关于贪污贿赂、渎职犯罪适用法律问题座谈会纪要》（以下简称：“两高座谈会纪要”）关于受贿罪认为：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责、承办某项办公事务的职权及其所形成的便利条件。利用本人职务范围内的权力 ，既包括利用本人直接决定、负责的某一公共事务的权力，也包括要求有职务上直接隶属，制约关系的其他国家工作人员利用职权为行贿人谋取利益。”被告人为国土资源局局长，没有任何利用自己主管的土地和矿山这样一个公共事务的职权为卜道侗谋取利益，也没有利用本人职权或地位形成的便利条件为卜道侗谋取利益。

（二）从是否索取他人财物的，或者非法收受他人财物上来判断。从被告人的供述和孙某的证词来看，二者说法不一致，就工程款余款一个称已支付3万5尚余10万，一个称已支付7万尚余6万5千元；对工程款余款的处理一个称存放于被告人处，一个称不要了。对于这种相互矛盾又没有其他证据证实的情况下无法确定本案被告人“收受他人财物”的事实。虽然孙某打过收条给被告人李某，也不能否认双方存在的债权债务关系。被告人与孙某之间是关于建筑房屋所形成的基本民事法律关系，不能构成受贿的事实。

（三）从是否为他人谋取利益来判断。“两高座谈会纪要”认为：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具备其中任何一个行为，就具备了为他人谋利的要件”。辩护人认为被告人没有任何一个“为他人谋取利益”的行为。起诉书指控孙某为：“感谢陈某建某县看守所工程中的帮忙及希望以后能得到陈的关照。”首先这不属于事实，看守所工程属正常招标行为根本“没有得到关照”，对于“以后得到关照”更不属于具体明确的“请托事项”。被告人也不是默示承诺的行为，默示承诺基于明知，是明知他人有具体请托事项而收受其财物的行为，因此本案被告人没有承诺、没有实施、更没有实现为孙某谋取利益的行为。

综上所述，被告人与孙某之间交往系亲友之间正常的往来关系，双方多年都有人情往来，双方的工程款属尚未结算的状态。起诉书第三起对被告人的指控仅凭孙某一人的证词，没有其他证据能够予以印证。所以辩护人认为起诉书就该起犯罪行为指控证据不足，公诉方不免带有主观归罪的嫌疑。

以上辩护意见请合议庭评议时充分考虑并采纳，谢谢！

辩护人 ：上海市汇盛律师事务所

马庆勇 律师

2012年4月30日