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关于一起违法解除劳动合同案的代理意见

关于一起违法解除劳动合同案的代理意见

[本文作者：北京盈科（上海）律师事务所 马庆勇 律师15800914918]

附法院一审、二审判决网址：http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/flws_view.jsp?pa=adGFoPaOoMjAxNqOpu6YwMcPx1tU0OTY1usUmd3N4aD0yz

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尊敬的审判员：

上海市汇盛律师事务所依法接受本案被告冯--的委托，指派本律师担任被告与原告上海--有限公司劳动合同纠纷一案的诉讼代理人，本代理人依法出庭参加庭审活动，并根据本案的事实和相关法律规定，发表如下代理意见，供法院判决时参考：

一、原告未能举证被告“工作不能完全胜任”，应承担全部不利后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”不难看出，用人有单位辞退员工，减少劳动报酬等情形，如果发生争议，应承担相应举证责任。

本案中，原告辞退被告的理由是“工作不能完全胜任”，原告这里描述的是不能完全胜任，换句话说，原告认可被告工作基本胜任，只是尚未达到原告所要求的十全十美的高度罢了，原告以被告基本胜任工作为理由反过来辞退被告，这是十分荒唐的。

实际上，被告工作是否不能完全胜任，原告至今为止，未拿出任何有效证据予以证明，相反，从实际已经发生的情况来看，却真实反映被告工作能力突出，完全胜任原告的工作，理由如下：

其一，2015年1月29日，原告通过发文的形式任命被告为副总经理兼设计总监一职，充分说明被告因工作能力突出，得到原告的大力提拔，并委以重任。

其二，2014年10月31日，原告负责人发邮件告知，被告从即日起，考勤不需要打卡（注：原告参加仲裁庭审时，已确认该事实，仲裁庭予以确认，参加法院庭审时原告也多次确认被告考勤不打卡的事实），给与被告充分自由时间，相当特权，也从侧面反映被告的工作能力已得到原告认可。

其三，原告一直辩称被告工作能力有问题，但迄今为止，却未给予被告任何书面警告，显然不合常理。

其四，原告2015年一至七月正常向被告发放工资，从未因被告工作能力有问题，予以相应扣减。

简言之，原告无法举证被告工作不能完全胜任，应承担全部不利后果。

二、原告即刻辞退被告严重违法，完全系违法解除，应支付相应赔偿金。

《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

不难看出，用人单位如果发现劳动者不能胜任工作（注：并非工作不能完全胜任），须对劳动者进行培训或调整工作岗位，仍不胜任的，才可以解除劳动合同。

本案中，原告辩称被告工作不能完全胜任，但即使这样的事实成立，原告也无权直接辞退被告，须对被告进行培训或调岗，但事实却是原告既没有对被告进行任何培训，也没有对被告予以调整工作岗位，当即辞退了被告，这种做法显然严重违反上述法律规定。

三、被告工资标准确定，原告应按其标准依法向被告支付相应赔偿金及工资差额。

双方《劳动合同》第19条约定“……（二）基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法。”这说明被告的工资不仅仅包含基本工资，还有绩效工资。但庭审时，原告却矢口否认，认为被告仅有基本工资，不存在任何绩效工资，这与劳动合同的上述约定显然自相矛盾。

事实上，被告的月平均工资接近2万元，理由如下：

其一，被告保留原告所发放的2015年1月至7月工资条，上面明确记载被告每月应得工资都接近2万元。

其二，原告及原告法定代表人每月分别通过银行转账，合计向被告支付工资也接近2万元。

其三，庭审中，原告辩称其法定代表人与被告之间有个人资金往来，原告法定代表人向被告付款并非工资，但事实是，只有原告法定代表人向被告付款，却从没有发现被告向原告法定代表人付款，原告的说法显然站不住脚。结合原告法定代表人每月付款的规律性，原告又无法自圆其说，被告工资接近2万元的事实确凿无疑。

其四，被告职位为原告副总，其近2万元月薪资标准完全与其职位也匹配。

综上，由于原告无法举证被告“工作不能完全胜任”，也未对被告进行任何培训和调岗，就辞退了被告，显然系违法解除劳动合同，应按实际工资标准向被告支付相应赔偿金及工资差额。

在此，原告恳请贵院依法驳回原告全部诉讼请求，以切实维护被告的合法权益！

此致

上海市--区人民法院

代理人：马庆勇 律师         

                                   二○一六年二月二十五日